Ejeraftale for små selskaber: hvad bør aftalen dække?

Hvad er en ejeraftale – og hvorfor den ikke er et vedtægtsdokument

En ejeraftale er en privatretlig aftale mellem kapitalejerne – eller grupper af dem – om ejer- og ledelsesforhold i selskabet. Den er ikke obligatorisk, men ved flere ejere anbefales den udarbejdet så tidligt som muligt; den kan bruges i A/S, ApS og IVS. Modsat vedtægterne er ejeraftalen ikke offentligt tilgængelig.

Selskabslovens § 82 siger, at aftaler mellem ejerne af et kapitalselskab ikke binder selskabet eller de beslutninger, generalforsamlingen træffer. Erhvervsstyrelsen anser bestemmelsen alene for en kodificering af gældende ret. Derfor kan en tilsidesættelse af ejeraftalen ikke gøre en generalforsamlingsbeslutning ugyldig, og selskabets egen tiltrædelse af aftalen har ingen retsvirkning for selskabet.

Erhvervsstyrelsen kontrollerer ikke, om ejeraftaler overholdes, fordi de ofte hviler på komplicerede faktiske forhold. Styrelsen fører alene tilsyn med, at de anmeldte forhold stemmer med loven og vedtægterne. Når en ejeraftale i konkrete sager var indføjet i vedtægterne eller i en allonge til dem, har styrelsen bedt selskabet om at lade bestemmelserne udgå, da de ikke hører til det selskabsretlige regelsæt.

Der findes en snæver undtagelse, hvor en privatretlig aftale kan sammenkædes med vedtægterne; den er nærmere beskrevet i afsnittet om salg af ejerandele og forkøbsret. Baggrunden for styrelsens vejledning er den nye selskabslov, som Folketinget vedtog 29. maj 2009, og som trådte delvist i kraft 1. marts 2010.

Parter, ejerandele og selskabets formål

Aftalen binder kun de parter, der har underskrevet den. Derfor bør parterne stå med navn og ejerandel, og det bør fremgå, hvem der er part, hvis en ejerandel ejes via et holdingselskab eller et andet selskab. Er flere personer eller selskaber reelt medejere bag samme andel, skal det aftales, hvem der udøver rettighederne.

Formålet bør være så konkret, at det kan bruges som beslutningsgrundlag, når ejerne er uenige om fx nye forretningsområder, kapitaltilførsel eller afhændelse af aktiviteter. Gentager formuleringen blot selskabets vedtægtsbestemte formål, giver den ingen vejledning i de situationer, hvor aftalen skal løse en uenighed.

Aftalen bør også sige, hvordan fremtidige kapitalejere bindes – typisk ved at nye ejere tiltræder aftalen ved underskrift i forbindelse med overdragelsen. Uden en tiltrædelsesmekanisme fortsætter aftalen kun mellem de oprindelige parter, og en ny ejer vil ikke være bundet af forkøbsretter, stemmeaftaler eller sanktioner.

Aftalen bør også forholde sig til antallet af ejere, fordelingen af andele, aktive og passive ejere samt om nogle ejere er ansat i selskabet.

Obligatoriske punkter i en ejeraftale for danske små selskaber

Ledelse, stemmerettigheder og tegningsregler

En ejeraftale kan regulere ledelsen, stemmerettigheder og tegningsregler. I praksis bør den fastlægge, hvem der udpeger og afsætter ledelsen, hvordan stemmer afgives på generalforsamlingen og i bestyrelsen, og hvem der dagligt kan forpligte selskabet over for leverandører, bank og kunder.

Beslutninger, der kræver enighed mellem ejerne, bør opregnes konkret i stedet for et generelt krav om enighed om væsentlige forhold. Typiske kategorier er godkendelse af budget og forretningsplan, større investeringer, optagelse af lån og sikkerhedsstillelse, ansættelse og afskedigelse af ledelsen, ændring af vedtægter, kapitalforhøjelse og salg af selskabet eller væsentlige aktiver. Hvert punkt bør have et beløbsmæssigt eller sagligt kriterium, så parterne kan vurdere, om en beslutning er omfattet.

Selv om aftalen forpligter ejerne til at stemme på en bestemt måde, binder den ikke generalforsamlingen, og en tilsidesættelse gør ikke generalforsamlingsbeslutningen ugyldig. Stemmeaftaler håndhæves derfor i praksis mellem parterne – gennem bod, erstatning eller andre aftalte konsekvenser – og ikke ved at underkende beslutningen. Det bør afspejles i valget af sanktioner.

Uenighed mellem to lige store ejere kan lamme selskabet. Aftalen bør derfor have en konkret mekanisme: hvem der kan indkalde til møde, hvor lang tid en drøftelse må tage, om en uvildig opmand skal forsøge at løse uenigheden, og om der til sidst skal udløses en exit-procedure, hvor den ene ejer køber den anden ud efter en aftalt metode.

Salg af ejerandele, forkøbsret og overdragelsesproces

Forkøbsretten bør beskrives som en procedure med faste trin: den sælgende ejer giver skriftligt varsel til de øvrige ejere med køber, pris og øvrige vilkår; de øvrige ejere har en aftalt svarfrist; og det bør fremgå, hvordan andelen fordeles, hvis flere vil købe.

Prisen udløser ofte tvist. Aftalen kan fastsætte, at prisen er den, en ekstern køber har budt, eller at den fastsættes efter en aftalt metode med en uvildig vurderingsmand, hvis ejerne ikke kan enes. Uden en sådan mekanisme skal prisen forhandles i den situation, hvor parterne netop ikke kan forhandle.

Erhvervsstyrelsen peger på at koble forkøbsretten til vedtægterne: Vedtægterne kan henvise til, at bestyrelsen skal samtykke i overdragelse af aktier efter bestemte retningslinjer i en aftale, uden at det strider mod selskabsloven. Modellen giver overdragelsen en selskabsretlig forbindelse, mens de nærmere vilkår – herunder prisen – kan stå i den ikke-offentlige ejeraftale.

Aftalen bør også regulere, når en ejer vil udtræde, men ikke kan finde en køber, og ingen af de øvrige ejere vil købe. Det bør stå klart, om andelen da kan sælges frit til tredjemand, om selskabet kan indløse den, eller om udtræden først kan ske på et bestemt tidspunkt.

Proces for salg af ejerandel med forkøbsret

Udtræden, død, skilsmisse og konkurrenceklausuler

En ejeraftale kan regulere en kapitalejers udtræden, herunder kundeklausuler og konkurrenceklausuler, og selskabets fremtid ved en kapitalejers død eller skilsmisse. For hver situation bør aftalen svare på to spørgsmål: Hvem har ret eller pligt til at købe andelen, og hvordan fastsættes prisen?

Ved død bør det fremgå, hvem der er berettiget og forpligtet efter aftalen – dødsboet, en ægtefælle eller de øvrige ejere – og inden hvilken frist en købsret skal udnyttes. Uden en frist kan boet og de øvrige ejere stå i en ubestemt situation, hvor ejerforholdet ikke afklares, og selskabets beslutningsdygtighed forbliver uafklaret.

Ved skilsmisse kan en ejerandel indgå i bodelingen. Aftalen kan fastlægge, at de øvrige ejere har ret til at købe andelen, så ejerkredsen ikke ændres uden de andres accept, og en ægtefælle ikke uden videre indtræder som medejer.

Kundeklausuler og konkurrenceklausuler bør være konkrete: hvilken personkreds de omfatter, hvilke kunder eller aktiviteter de dækker, hvor længe de gælder, og hvordan de håndhæves, hvis den udtrædende ejer overtager kunder eller starter en konkurrerende virksomhed. En klausul uden varighed og omfang er vanskelig at håndhæve; konsekvensen ved brud bør knyttes til aftalens øvrige sanktioner.

Misligholdelse og civile konsekvenser

Erhvervsstyrelsen anbefaler, at parterne nøje overvejer, om ejeraftalen bør fastlægge de civilretlige konsekvenser af en eventuel misligholdelse. Punktet er ikke en formalitet, fordi aftalen ikke kan håndhæves ved at gøre generalforsamlingsbeslutninger ugyldige.

Sanktionerne er aftaleretlige og bør vælges konkret: bod af en angivet størrelse ved bestemte overtrædelser, erstatning for det dokumenterede tab eller pligt til at sælge sin andel og udtræde af selskabet. Ønskes købspligt som sanktion, skal prisen være aftalt på forhånd; ellers kan sanktionen blive uden reel virkning.

Aftalen bør beskrive processen ved en påstået misligholdelse: hvem der konstaterer bruddet, om der gives skriftligt påkrav og en frist til at bringe forholdet i orden, og hvordan en tvist om, hvorvidt der foreligger misligholdelse, afgøres. Uden en sådan proces ender uenigheden typisk i den tvistløsningsmekanisme, aftalen i øvrigt peger på.

Forslag til sanktioner ved misligholdelse i ejeraftale

Værneting, lovvalg og tvistløsning

Lovvalg angiver, hvilket lands retsregler der gælder for aftalen og tvister efter den; værneting angiver, hvor tvisten skal behandles, fx ved en dansk domstol eller ved voldgift.

For et lille dansk selskab med ejere i Danmark er det ofte mest relevant at vælge både lovvalg og værneting efter dansk ret og en konkret byretskreds eller voldgiftsinstitution. Så står det på forhånd klart, hvor og efter hvilke regler en uenighed skal afgøres. Har ejerkredsen adresse i flere lande, bør det angives, om et selskabsforhold alligevel skal behandles i Danmark, fordi selskabet er dansk.

Uden en bestemmelse må parterne først afklare spørgsmålet, når uenigheden er opstået. Det fører typisk til et ekstra procesforløb om selve værnetinget og dermed til øgede omkostninger og længere sagsbehandling.

Skat ved udbytte og salg – også når selskabet er lille

Aktier beskattes som aktieindkomst. Ejeren betaler derfor skat af udbytte og af gevinsten ved salg, og et tab ved salget kan trækkes fra. Hvordan tabet kan modregnes, afhænger af, om aktierne er optaget til handel eller ej.

For unoterede aktier – det typiske i et mindre ApS eller A/S – kan Værdipapirsystemet ikke bruges til at beregne gevinst og tab. Ejeren skal selv beregne og oplyse resultatet på årsopgørelsen. Det gælder også aktier i depoter i udlandet, hvor Skattestyrelsen som udgangspunkt ikke modtager oplysninger fra udlandet.

For aktier optaget til handel gælder en fast frist for fradrag for tab: Skattestyrelsen skal have oplysninger om købet senest 1. juli året efter købsåret. Falder 1. juli på en lørdag eller søndag, er fristen den førstkommende hverdag kl. 9.00. Danske pengeinstitutter og fondshandlere indberetter købsoplysninger senest 20. januar året efter købsåret; falder 20. januar på en weekenddag, er fristen den følgende mandag.

Ejeren bør derfor tjekke Skatteoplysningerne under »Aktieoplysningerne« i TastSelv og kontakte pengeinstituttet eller fondshandleren, hvis et køb ikke er indberettet. Ansvaret for, at årsopgørelsen er korrekt og indeholder alle nødvendige oplysninger, ligger hos ejeren selv.

Skattepligt ved aktieudbytte og salg – Danmark

Aftalens levetid og opdatering

Behovet for aftalen ændrer sig med ejerkreds, ledelse og forretning. Aftalen bør derfor fastsætte, hvornår den gennemgås – fx ved nyt regnskabsår, ved ejerskifte eller når en kapitalejer begynder eller ophører som ansat – og hvem der har ansvar for at tage initiativ til revurderingen.

Aftalen bør holdes adskilt fra vedtægterne. Erhvervsstyrelsens praksis og undtagelsen om forkøbsret er beskrevet i henholdsvis afsnittet om ejeraftalens stilling og afsnittet om salg af ejerandele.

Når ejerkredsen ændres, bør aftalen opdateres og underskrives igen. Sker det ikke, er den nye ejer ikke bundet af aftalen, og de øvrige ejere må håndtere situationen alene efter selskabslovens og vedtægternes regler.